Eine solche Auslegung ist auch nicht zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers geboten. Denn er hat die Möglichkeit, die Verjährungsfrist gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B (2002) zu verlängern oder rechtzeitig verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen, was dazu führt, dass diese Mängelansprüche weiterhin gesichert bleiben, wenn zugleich die Voraussetzungen des § 17 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2002) vorliegen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Zurückhaltungsrecht an einer Gewährleistungsbürgschaft bei verjährten Gewährleistungsansprüchen in den zu § 17 Nr. 8 VOB/B a. F. ergangenen Urteilen vom 21. 01. 1993 [6] kann zur Begründung einer anderen Auslegung des § 17 Nr. 2 VOB/B (2002) nicht herangezogen werden [7]. 2 VOB/B (2002) unterscheidet sich von § 17 Nr. Satz 1 der letztgenannten Bestimmung knüpft die Verpflichtung zur Rückgabe durch die Wendung "spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung" ausdrücklich an den Ablauf dieser Verjährungsfrist. 8 Satz 2 VOB/B a. bezieht sich auf diesen Zeitpunkt und gibt dem Auftraggeber für die Zeit danach unter bestimmten Voraussetzungen ein Zurückhaltungsrecht, weshalb die Verjährung der Gewährleistungsansprüche Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist [8].
Sie hat daher nur einen Anwendungsbereich, wenn sie verjährte Forderungen betrifft. Das ist bei § 17 Nr. 2 VOB/B (2002) anders, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt. Für eine analoge Anwendung der auf dingliche Sicherheiten zugeschnittenen Vorschrift des § 216 Abs. 1 BGB auf eine Bürgschaft ist angesichts der bürgschaftsrechtlichen Regelung in § 768 BGB kein Raum [9]. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Auftraggeberin nicht (mehr) berechtigt, die Bürgschaftsurkunde gemäß § 17 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2002) zurückzuhalten, wenn die Mängelansprüche sämtlich verjährt sind und die Unternehmerin die Einrede der Verjährung erhoben hat. Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Juli 2015 – VII ZR 5/15 vgl. BGH, Urteil vom 26. 03. 2015 – VII ZR 92/14, NZBau 2015, 359 Rn. 49 ff. [ ↩] vgl. 2015 – VII ZR 92/14, aaO Rn. 51 [ ↩][ ↩][ ↩] vgl. BGH, Urteil vom 20. 08. 2009 – VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 Rn. 18 = NZBau 2010, 47; Urteil vom 14. 07. 2004 – VIII ZR 339/03, NJW 2004, 2961, 2962 14 [ ↩] vgl. 2009 – VII ZR 212/07, aaO; Urteil vom 22.
(1) 1. Wenn Sicherheitsleistung vereinbart ist, gelten die §§ 232 bis 240 BGB, soweit sich aus den nachstehenden Bestimmungen nichts anderes ergibt. 2. Die Sicherheit dient dazu, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Mängelansprüche sicherzustellen. (2) Wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, kann Sicherheit durch Einbehalt oder Hinterlegung von Geld oder durch Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden, sofern das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer 1. in der Europäischen Gemeinschaft oder 2. in einem Staat der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder 3. in einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen zugelassen ist. (3) Der Auftragnehmer hat die Wahl unter den verschiedenen Arten der Sicherheit; er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen. (4) 1 Bei Sicherheitsleistung durch Bürgschaft ist Voraussetzung, dass der Auftraggeber den Bürgen als tauglich anerkannt hat.
Der AN begehrte eine Teilenthaftung der Bürgschaft, nachdem sich die Parteien über einen Betrag hinsichtlich der berechtigten Mängelansprüche geeinigt hatten. Nachdem die begehrte Teilenthaftung durch den AG nicht vollständig erklärt wurde, machte der AN seine für den verbliebenen Bürgschaftsbetrag gezahlten Avalprovisionen an den Bürgen als Schaden beim AG geltend. 1. Unwirksame vertragliche Rückgabeverpflichtung Die zwischen den Parteien hier zitierte vertraglich vereinbarte und von § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B abweichende Vereinbarung ist gem. § 307 Abs. 1 BGB 5 unwirksam. 6 Eine unangemessene Benachteiligung liegt immer dann vor, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. 7 Da die Klausel die vollständige Rückgabe der Bürgschaft davon abhängig macht, dass keine Mängelansprüche mehr geltend gemacht werden können und eine teilweise Enthaftung nicht vorgesehen ist, benachteiligt sie den AN unangemessen.
Jedenfalls bei einem groben Missverhältnis zwischen dem berechtigten Anspruch und den entstehenden Nachteilen für den AN liegt eine unangemessene Benachteiligung vor. 12 Dabei kommt es nicht darauf an, dass ein solches Missverhältnis auch tatsächlich vorliegt. Maßgebend ist lediglich, dass es nach der vertraglich vereinbarten Sicherungsabrede eintreten kann. Dass eine zu stellende Mängelbürgschaft nur Ansprüche bis zur Höhe von 5% des Auftragswertes absichert, ändert daran nichts, auch wenn sich diese Sicherheit im Einzelfall als unzureichend erweisen kann. Die Möglichkeit der Zurückhaltung der unveränderten Bürgschaft auch bei unerledigten Mängelansprüchen geringerer Höhe wird nicht dadurch aufgewogen, dass auch bei unerledigten höheren Mängelansprüchen nur diese, Ansprüche i. 5% der Auftragssumme absichernde, Bürgschaft zurückgehalten werden könnte. 13 Da diese Rückgabeklausel als AGB also unwirksam war, konnte sich Umfang und Zeitpunkt der Verpflichtung der Beklagten zur Freigabe der Bürgschaft und Rückgabe der entsprechenden Urkunde nicht aus dieser vertraglichen Abrede ergeben.
2006 - 21 U 134/04 Verstoß gegen die Verbraucherschutzvorschrift des § 1031 Abs. 5 S. 3 ZPO OLG Celle, 24. 2007 - 13 U 223/06 Keine förmliche Abnahme: Anspruch aus Gewährleistungsbürgschaft? OLG Schleswig, 21. 2008 - 5 U 122/05 Haftet der Zahlungsbürge auch für "Nachtragsansprüche"? OLG Hamburg, 24. 2002 - 4 U 4/01 Geltendmachung eines deliktischen Schadensersatzanspruch auf Grundlage des... KG, 16. 12. 2011 - 7 U 18/11 Werkvertrag: Auslegung und Zulässigkeit eines formularmäßigen Aufrechnungsverbots... OLG München, 12. 2015 - 9 U 3662/13 Anspruch auf Restwerklohnforderung aus einem Bauvertrag BGH, 20. 2000 - VII ZR 458/97 Formularmäßige Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf... LG Hannover, 22. 2006 - 1 O 1436/01 Gewährleistungsbürgschaft sichert keine verjährten Mängelansprüche! LG Gießen, 19. 2017 - 3 O 8/10 OLG Dresden, 26. 2013 - 1 U 1080/11 Auftragnehmer unterschreibt Protokoll nicht: Abnahme trotzdem wirksam! LG Cottbus, 22. 2004 - 1 S 136/03 LG Bochum, 26.
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