Senats des BFH ‒ Selbiges nun gerade nicht bei der Zwischenschaltung zu einer Besitzgesellschaft greifen soll (vgl. BFH 27. 8. 92, IV R 13/91, BStBl II 93, 134). Als Begründung wird angeführt, dass die das Betriebsunternehmen beherrschende Person(-engruppe) nicht Gesellschafter des Besitzunternehmens sei. Warum dieser Grundsatz dann nicht auch bzgl. der Beherrschung des Betriebsunternehmens greifen soll, bleibt unverständlich (siehe Schmidt/Wacker, § 15 EStG, Rz. 835 mit Beispielen). Im Übrigen zerschlug der BFH in seiner Entscheidung vom 16. 21 auch die vage Hoffnung einer (konsequenten) Ausweitung des Durchgriffsverbots auf die mittelbare Beherrschung der Betriebsgesellschaft (hier M-KG). Die Erstinstanz des FG Hessen (24. Betriebsaufspaltung: Personelle Verflechtung | Steuern | Haufe. 1. 18, 8 K 2233/15) verneinte dahin gehend das Vorliegen einer Beherrschungsidentität aufgrund der Zwischenschaltung der H-GmbH. Dieser Betrachtung folgte der IV. Senat mit Verweis auf die Rechtsprechung des I. Senats des BFH ausdrücklich nicht. Die Entscheidung des BFH Positiv bleibt zunächst festzuhalten, dass der BFH den Gedanken des FA, schon die Zuordnung der Anteile der H-GmbH zum SonderBV II der X-KG sei kürzungsschädlich i.
2015 - IV R 9/13). Die Mietverträge über das Bürogebäude mit Stellplätzen, der Halle sowie dem Außenlager konnten gegen den Willen der Personengruppe nicht aufgehoben werden. Dabei kann dahinstehen, ob die Kündigung eines Mietvertrags bei einer GbR wie der Klägerin zu den der Gesellschafterversammlung vorbehaltenen Grundlagengeschäften gehört oder zu den Geschäften der laufenden Verwaltung, die der Geschäftsführung obliegen. Denn der Minderheitsgesellschafter der GbR (1%) war nach dem Gesellschaftsvertrag in Übereinstimmung mit § 709 Abs. 1, § 710 Satz 1 BGB von der Geschäftsführung der Klägerin ausgeschlossen. Das Doppelvertretungsverbot des § 181 BGB steht der Annahme einer Beherrschungsidentität von Gesellschafter-Geschäftsführern aus Besitz-GbR und Betriebs-GmbH nicht entgegen, wenn die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen die Umgehung dieses Verbots durch Übertragung der Vertretung auf eine andere Person ermöglichen. Im Streitfall konnte die beherrschende Personengruppe das Doppelvertretungsverbot auf Seiten der GmbH dadurch beseitigen, dass ein anderer Vertreter ermächtigt wird, entsprechende Rechtsgeschäfte mit der Klägerin zu schließen.
Das Finanzamt ging vom Vorliegen gewerblicher Einkünfte der Klägerin infolge Betriebsaufspaltung aus. Das Finanzgericht Köln (Urteil vom 7. Dezember 2016 - 9 K 2034/14) verneinte mangels personeller Verflechtung die Betriebsaufspaltung. Begründung: Zwar sei die für die Annahme einer Betriebsaufspaltung erforderliche Beherrschungsidentität zwischen Klägerin und Betriebs-GmbH dem Grunde nach gegeben. Wegen eines Verstoßes gegen § 181 BGB könnten aber beide Gesellschaften nicht von derselben Gruppe an Geschäftsführern beherrscht werden. Im Gesellschaftsvertrag war vereinbart, dass die Gesellschafterversammlung jedem geschäftsführenden Gesellschafter Einzelvertretungsbefugnis übertragen und ihn von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien kann. Entscheidung des BFH Der BFH bejaht die Betriebsaufspaltung und gab der Revision des Finanzamts statt. Die personelle Verflechtung als Voraussetzung einer Betriebsaufspaltung liegt vor, wenn die personenidentischen Gesellschafter-Geschäftsführer die laufenden Geschäfte der Besitz-GbR bestimmen können und der Nutzungsüberlassungsvertrag der Besitz-GbR mit der Betriebs-GmbH nicht gegen den Willen dieser Personengruppe geändert oder beendet werden kann.
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