Die Fortführungsprognose sei die Frage nach der wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit des Unternehmens. Im konkreten Fall sei die rechnerische Überschuldung der Schuldnerin spätestens zum 31. Dezember 2015 zwar zwischen den Parteien unstreitig, es liege aber eine positive Fortführungsprognose vor. Das OLG hebt hervor, dass dies jedenfalls bei einem Start-up-Unternehmen gelte – unabhängig von der grundsätzlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur positiven Fortführungs-/Fortbestehensprognose (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2018 – II ZR 246/15). Start-up-Unternehmen seien in der Anfangsphase meist nicht ertragsfähig, können jedoch zugleich erhebliche Geschäftschancen aufzeigen. In solchen Fallgestaltungen könne die derzeit fehlende Ertragskraft kein ausreichendes Indiz für eine negative Fortbestehensprognose sein. 19 inso fortführungsprognose 4. Zumindest in Fällen von Start-ups sei die aktuelle Ertragsfähigkeit (Selbstfinanzierungskraft) keine Voraussetzung einer positiven Fortführungsprognose. Das OLG verwies darauf, dass die Fortführungsfähigkeit im Rahmen des § 19 InsO überwiegend (also zu mehr als 50%) wahrscheinlich sein muss.
Vor allem aber suggeriert der Satz, dass die Wahrnehmung der Insolvenzverwalter möglicherweise verzerrt ist und man ihrer — der Auffassung der Verfasser tendenziell zuwider laufenden — Einschätzung lieber nicht folgen sollte. Es kommt den Autoren nicht in den Sinn, dass man den Überschuldungsbegriff gerade für solche Unternehmen benötigen könnte, mit denen Insolvenzverwalter es zu tun bekommen. § 19 InsO - Einzelnorm. Für solche Krisenunternehmen, in denen bereits die Vernunft dem Geschäftsführer rechtzeitig befiehlt, sich um die Sanierung zu kümmern, benötigt man ihn natürlich nicht. 4. Wenig gefallen hat mir auch folgende Empfehlung der Autoren, aaO. 1205: "Bei der Entscheidung des Gesetzgebers über die Zukunft des Überschuldungsbegriffs sollte in Rechnung gestellt werden, dass die Ziele, die seinerzeit mit der Verschärfung des Überschuldungsbegriffs verfolgt wurden, schon deshalb nur zu einem geringen Teil erreicht werden können, weil die Überschuldung nach Einschätzung der Experten insolvenzrechtlich eine geringere Bedeutung hat, als ihr zugeschrieben wird.
Für den Geschäftsführer hat die ordnungsgemäße Dokumentation größte Bedeutung, falls zu einem späteren Zeitpunkt doch Insolvenz eintritt, um sich gegen den zu erwartenden Vorwurf der Insolvenzverschleppung verteidigen zu können. 16 Anzuraten ist daher eine Dokumentation, aus der heraus es einem sachverständigen Dritten möglich ist, innerhalb angemessener Zeit die aufgestellte Prognose, bestehend aus Tatsachengrundlage und Subsumtion, nachzuvollziehen. 17 Der nach § 19 II S. 1 InsO bei der Fortführungsprognose anzusetzende Wahrscheinlichkeitsmaßstab räumt dem Geschäftsführer einen Ermessensspielraum bei der Beurteilung ein. Gleichwohl müssen die von ihm gezogenen Schlussfolgerungen "überwiegend wahrscheinlich" sein. 19 inso fortführungsprognose 6. Die von dem Geschäftsführer zugrunde gelegten Annahmen und Schlussfolgerungen hieraus, insbesondere im Zusammenhang mit der Darstellung der prognostischen Entwicklung der Gesellschaft im Unternehmenskonzept, müssen hinsichtlich ihres Eintritts wahrscheinlicher sein, als ihr Ausbleiben oder zukünftiges Fehlen (Wahrscheinlichkeit von mehr als 50%), 18 was wiederum vom Geschäftsführer im Haftungsprozess nachzuweisen und demzufolge sorgfältig zu dokumentieren ist.