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Nachdem in der vorherigen Folge dieser Kolumne das wichtige Thema Zuwendungen mit Blick auf die monetäre Seite – in Form von Vertriebs- oder Bestandsprovisionen und so weiter – behandelt wurde (siehe Citywire Nr. 43, September 2018), geht es dieses Mal um die nicht-monetären Zuwendungen beziehungsweise Vorteile; etwa in Form von Informationsmaterialien, Schulungen oder Bewirtung. Auch für den adäquaten Umgang mit nicht-monetären Vorteilen – hier immer aus der Perspektive des potenziellen Empfängers betrachtet – ist zwischen verschiedenen Wertpapierdienstleistungen zu unterscheiden. MiFID II: Wann ist ein nicht-monetärer Vorteil wirklich geringfügig. Anlageberater und Anlagevermittler unterliegen insoweit den gleichen Anforderungen, die auch für monetäre Zuwendungen gelten. Es gilt grundsätzlich ein Verbot der Annahme und des Behaltens von Zuwendungen, allerdings unter dem Vorbehalt bestimmter Ausnahmetatbestände. Die maßgeblichen Voraussetzungen dafür, dass eine nicht-monetäre Zuwendung ausnahmsweise zulässig ist, sind die umfassende Offenlegung gegenüber dem Kunden, das Vorliegen einer nachweislichen Qualitätsverbesserung für den Kunden und die nachvollziehbare Dokumentation dieser Umstände für Zwecke der Prüfung und Aufsicht (siehe BT 10 MaComp n.
2 MaComp n. ). Hinzu kommt die aus der WpDVerOV stammende Anforderung, dass eine qualitätsverbessernde Zuwendung "nicht unmittelbar dem annehmenden (…) Wertpapierdienstleistungsunternehmen, dessen Gesellschaftern oder Beschäftigten zugutekommt, ohne zugleich einen konkreten Vorteil für den jeweiligen Kunden darzustellen". Angesichts dessen erscheint es ratsam, ein Zuwendungsargumentarium zu entwickeln, das möglichst viele der Beispielskonstellationen aufgreifen und zugleich möglichst konkrete Kundenbezüge herstellen kann. In diesem Zusammenhang sollte es auch nicht von vornherein ausgeschlossen sein, Vergütungen für mitarbeitende Inhaber beziehungsweise Geschäftsleiter einzubeziehen, wenn diese mit qualitätsverbessernden Dienstleistungen oder Maßnahmen befasst sind. Dr. Markus Lange ist Rechtsanwalt und Bankkaufmann. Zuwendungen in der Vermögensverwaltung – 6 Probleme bei der Weiterleitung an den Kunden | DAS INVESTMENT. Er ist Partner im Bereich Financial Services bei KPMG Law. Ein Schwerpunkt seiner Tätigkeit sind kunden- und produktbezogene Aspekte im Wertpapierdienstleistungs- und Investmentgeschäft.
Das Thema Zuwendungen – auch als Anreize oder Vorteile bezeichnet – ist und bleibt ein Dauerbrenner im Rahmen der Bemühungen, die durch MiFID II bedingten neuen Anforderungen richtig zu verstehen und adäquat umzusetzen. Das gilt nicht nur aus einem Compliance-Blickwinkel, sondern auch aus geschäftspolitischstrategischer Sicht. Anknüpfend an einige frühere grundsätzliche Erwägungen dazu (siehe MiFID-Radar in Citywire Nr. 37, Februar 2018) soll im Folgenden beleuchtet werden, welche konkreten Fragen die Praxis aktuell beschäftigen – und welche Lösungsansätze sich möglicherweise bereits abzeichnen. Die unveränderte Aktualität des Themas zeigt sich auch daran, dass die BaFin in der unlängst veröffentlichten August-Ausgabe des BaFin-Journals in einem mehrseitigen Fachartikel darauf eingeht. ZAP 17/2017, Das Zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz / b) Besondere Verhaltensregeln: Anlageberatung, Finanzportfolioverwaltung | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht | Haufe. Die BaFin betont die Bedeutung und Tragweite des Zuwendungsregimes, das gewährleisten solle, dass "der Kunde (…) bestmöglich in seinem Interesse beraten" wird. Sie weist auch darauf hin, dass das nach wie vor dominierende provisionsbasierte Vertriebsmodell tendenziell dazu führe, dass beim Kunden der Eindruck entstehe, "die Beratung sei kostenlos", und stellt nüchtern fest: "Die Zuwendung ist letztlich aber eingepreist. "
F. ). Ob und inwieweit die in § 6 Abs. 2 WpDVerOV niedergelegten vier Beispiele für mögliche Qualitätsverbesserungskonstellationen auch für nicht-monetäre Vorteile herangezogen werden können, wird sich in der Praxis zeigen müssen. Etwa das Ermöglichen eines verbesserten Zugangs zu Beratungsdienstleistungen, insbesondere in Form eines weitverzweigten Filialberaternetzwerkes, das auch ländliche Regionen abdeckt, dürfte primär zu monetär-finanziellen Zuwendungskomponenten passen. Vor der größeren Herausforderung dürften insoweit aber unabhängige Honorar-Anlageberater und Finanzportfolioverwalter stehen. Die für deren Dienstleistungen geltenden Regeln zur Zulässigkeit nicht-monetärer Vorteile flankieren jeweils ein generelles und ausnahmslos geltendes Verbot monetärer Zuwendungen. Der Gesetzgeber war dabei darauf bedacht, etwaige Umgehungen des Provisionsverbots zu verhindern. Dabei sollte man sich auch vor Augen führen, dass es sich ungeachtet der Verwendung der vergleichsweise neutralen Begriffe wie "Zuwendungen" oder "Vorteile" durch den deutschen Gesetzgeber um "Anreize" handelt.
Für Finanzportfolioverwalter kommt die Annahme nicht-monetärer Vorteile auch nach neuer Rechtslage grundsätzlich in Betracht. Es muss sich allerdings um "geringfügige" nicht-monetäre Vorteile handeln, und es müssen bestimmte weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Die betreffenden Anforderungen ergeben sich aus den europäischen Vorgaben der MiFID II und der Delegierten Richtlinie 2017/593 sowie den deutschen Umsetzungsvorschriften im WpHG und in der WpDVerOV. Hinzu kommen Konkretisierungen der ESMA in ihren "Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics" (im Folgenden: "ESMA Q&A", zuletzt aktualisiert am 12. Juli 2018) sowie der BaFin in den neu gefassten MaComp. Zulässige nicht-monetäre Vorteile müssen stets geringfügig sein, das heißt sie sind hinsichtlich Umfang und Art vertretbar und verhältnismäßig und lassen nicht vermuten, dass Kundeninteressen beeinträchtigt werden. § 6 Abs. 1 WpDVerOV enthält Beispiele für möglicherweise zulässige geringfügige nicht-monetäre Vorteile.
So heißt es, dass geringfügige nicht-monetäre Vorteile hinsichtlich Umfang und Art "vertretbar und verhältnismäßig" sein müssen und "nicht vermuten lassen, dass sie die Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens, im bestmöglichen Interesse der Kunden zu handeln, beeinträchtigen". Außerdem müssen die betreffenden Vorteile "geeignet [sein], die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern". Diese Maßgabe ist nicht ohne weiteres identisch mit der oben erwähnten Anforderung für die Anlageberatung oder Anlagevermittlung. Die Qualitätsverbesserung dürfte in diesem Zusammenhang eigenständig zu begründen sein, wobei auf die Konsistenz der gesamten Argumentation zu achten ist. Eine Präambel zur Delegierten Richtlinie vom 7. April 2016 ergänzt diese Anforderungen noch dahin, dass es sich nicht um eine "Übertragung von Wertmitteln Dritter" handeln dürfe. Die letztgenannte Formulierung in der Delegierten Richtlinie scheint für die erforderliche Geringfügigkeit besonders enge Grenzen zu ziehen.