2. Berechtigte Abnahmeverweigerung wie Abnahme Im Gegensatz dazu ist der Bauherr nach Abnahme und in den Fallgruppen berechtigter Abnahmeverweigerung auf die Mängelrechte beschränkt. Die Anwendbarkeit der Mängelrechte vor Abnahme führt überdies zur Anwendbarkeit der 5-jähirgen Gewährleistungsverjährung. 3. Beanspruchen von Vorschuss nicht ausreichend Zu beachten ist ferner, dass der Bundesgerichtshof es für eine ausdrückliche und ernsthafte Abnahmeverweigerung nicht hat ausreichen lassen, wenn der Bestellter einen Vorschuss für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme beansprucht. Erforderlich ist dazu vielmehr eine hinreichend deutliche Erklärung des Bestellers. Aus dieser Erklärung muss hervor gehen, dass der Besteller unter keinen Umständen mehr bereit ist auch weiterhin mit dem Unternehmer zusammenzuarbeiten. Mängelrechte vor Abnahme | Wolters Kluwer. Um Kostenvorschuss schon vor Abnahme der Werkleistung verlangen zu können bedarf es seitens des Unternehmers der Auffassung ein abnahmereifes Werk hergestellt zu haben.
Abnahme Rz. 6 a) Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller die gesetzlichen Mngelrechte nach 634 Abs. 1 BGB @ geltend machen. Der Besteller kann die Mngelrechte nach der Abnahme des Werkes geltend machen. Die Abnahme des Werkes ist die Billigung des Werkes, als vertragsgeme Leistung. Der Abnahme geht eine Prfung des Abnahmegegenstandes voraus. Eine Abnahme kann nicht nur ausdrcklich, sondern auch konkludent (durch schlssiges Verhalten des Bestellers) erklrt werden (siehe Abnahmeerklrung). Durch die Abnahme endet der Erfllungsanspruch des Bestellers. BGH: Mängelrechte erst nach der Abnahme, was nun?. Treten nachtrglich Mngel auf, kann der Besteller gesetzliche Mngelrechte geltend machen. In diesem Fall wird der Erfllungsanspruch durch die gesetzlichen Mngelrechte ersetzt (vgl. BGH, 09. 05. 2019 - VII ZR 154/18, unter II. 1b). b) Lange Zeit war unklar, ob die Mngelrechte aus 634 BGB @ vom Besteller auch schon vor Abnahme des Werkes geltend gemacht werden knnen. Denn die Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes enthalten ebenso wenig wie die Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks.
Der BGH erkennt zwar, dass der Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB im Gegensatz zu den verschuldens un abhängigen Gewährleistungsrechten der Ersatzvornahme und der Minderung ein Verschulden des Auftragnehmers voraussetzt. Er verweist aber auf eine vorherige BGH-Entscheidung, wonach eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung schon dann vorliegt, wenn der Unternehmer die Nachfrist aus § 281 Abs. BGH klärt Grundsatzfrage: Keine Rechte vor Abnahme beim BGB-Vertrag! - WEKA. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt. Dort hatte der BGH entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch nicht nur wegen Verletzung der Erfüllungspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache oder wegen Verletzung einer Nebenpflicht, sondern auch wegen Verletzung der Nacherfüllungspflicht begründet sein kann (siehe zu dieser Entscheidung und zu den daraus folgenden AGB-rechtlichen Anforderungen HIER). Der BGH sieht also über den Schadensersatzanspruch statt der Leistung das Interesse des Auftraggebers gewahrt, noch vor Abnahme Ersatzvornahmekosten geltend zu machen. Der BGH widerspricht schließlich der verbreiteten Meinung, es bestünde ein faktischer Zwang des Auftraggebers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk.
Umwandlung des Vertrages in ein Abrechnungsverhältnis Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt. Eindeutige Abnahmeverweigerung An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will.
Dazu erläutert der Bundesgerichtshof, dass dies jedenfalls dann der Fall ist, wenn der Unternehmer sein Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Auftraggeber danach die Mängelrechte auf Schadenersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadenersatzes (also insbesondere Mangelbeseitigungskosten) geltend macht oder Minderung des Werklohns verlangt (Textziffer 44 des Urteils). Eine weitere vom BGH erwähnte, aus anwaltlicher Sicht jedoch nicht ratsame Möglichkeit besteht darin, gegenüber dem Unternehmer, nachdem er das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, ausdrücklich zu erklären, mit diesem nicht mehr zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine nach Erfüllung durch ihn abzulehnen, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation könne auch ein Vorschussanspruch nach § 637 BGB vor der Abnahme bestehen (Textziffer 47 des Urteils). Davon sollte meines Erachtens kein Gebrauch gemacht werden.
Zur Begründung verweist der Bundesgerichtshof auf die Gesetzeslage und die strikte Trennung zwischen Erfüllungs- und Gewährleistungszeitraum. Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 BGB zeigt. Bereits der Begriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spreche dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB träte bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1 BGB, so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.
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