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2 BGB ausgeschlossen wird. Sollte sich die Auffassung des OLG Schleswig durchsetzen, wären jegliche Ansprüche auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten im Falle eines fehlenden Vorbehalts bei der Abnahme ausgeschlossen. Die Abnahme wäre hinsichtlich der bereits im Abnahmezeitpunkt vorliegenden Mängel nunmehr von entscheidender Bedeutung, da jegliche Mangelbeseitigung und insbesondere auch der Ersatz der Mangelbeseitigungskosten zwingend die Erklärung eines entsprechenden Mangelvorbehalts voraussetzt. Abnahme trotz bekannter Mängel – Ausschluss der Gewährleistungsrechte. Zwar ist ein solcher Vorbehalt nur in dem Falle erforderlich, dass der Auftraggeber positive Kenntnis vom Vorliegen eines Mangels hat. Die Annahme einer solchen positiven Kenntnis dürfte sich jedoch, wie der vorliegende Fall zeigt, bei offensichtlich zutage tretenden Mängel leicht rechtfertigen lassen. Mit seiner Entscheidung weicht das OLG Schleswig von der bisherigen Rechtsprechung des BGH ab. Im Hinblick hierauf hatte das OLG auch die Revision gegen seine Entscheidung zugelassen. Leider haben die Parteien von der Möglichkeit der Revisionseinlegung keinen Gebrauch gemacht, so dass eine Entscheidung des BGH in dieser Sache nicht zu erwarten steht.
Rechtstipp Bei vorbehaltsloser Abnahme besteht kein Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten (OLG Schleswig, Urt. v. 18. 12. 2015, Az. 1 U 125/14). Die Kläger (Auftraggeber) erwarben mit notariellem Vertrag vom 02. 05. 2011 von einem Bauträger (Auftragnehmer) eine im Bau befindliche Doppelhaushälfte. In der vertraglichen Baubeschreibung wurde bestimmt:. Die Auftraggeber hatten den Rohbau vor Abschluss des Vertrages besichtigt. Im Erdgeschoss waren bereits Rollladenkästen eingebaut worden, im Obergeschoss befanden sich lediglich Fensterstürze. Am 09. 07. Abnahme mängel vorbehalten bedeutung. 2011 wurde den Klägern das Haus übergeben. Rollläden waren nur im Erdgeschoss eingebaut, nicht jedoch im Obergeschoss. Ein Vorbehalt wegen irgendwelcher Mangelgewährleistungsrechte erfolgte nicht. Erstmals mit Schreiben vom 09. 2011 rügten die Kläger die Mangelhaftigkeit wegen der fehlenden Rollläden im Obergeschoss. Der Auftragnehmer verweigert den Einbau von Rollläden mit der Begründung, diese seien im Obergeschoss nicht geschuldet.
Jedoch kann der Bauherr die Frist kurz setzen, im Ausnahmefall kann dies auch mit der Aufforderung an den Unternehmer verbunden werden, sich sofort telefonisch oder per Email zu erklären, ob und wann er die Mängel beseitigt. Tut er dies nicht, sollte der Arbeitgeber zwingend Beweise sichern, bevor er zur Ersatzvornahme schreitet. Andernfalls können Mängel nach deren Beseitigung nicht mehr bewiesen werden. Abnahme mängel vorbehalten • © copyright. Da der Bauherr nach Abnahme dafür beweispflichtig ist, dass von ihm behauptete und im Wege der Ersatzvornahme – ohne vorherige gerichtliche Beweissicherung – beseitigte Mängel auch tatsächlich vorhanden waren, trägt er das Risiko einer unterlassenen privaten Beweissicherung. Da im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens selten Aussicht auf ein kurzfristiges Gutachten besteht, sollte der Bauherr einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zu Rate ziehen. Dieser führt sofort eine private Beweissicherung durch und dokumentiert vor der Ersatzvornahme den akuten Zustand sehr genau.
Es bleibt jedoch abzuwarten, ob der BGH sich in anderen Fällen mit der von seiner Rechtsprechung abweichenden Auffassung des OLG Schleswig auseinandersetzt. Es wäre nicht das erste Mal, dass sich der BGH unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung einer abweichenden Rechtsprechung des OLG Schleswig anschließt.
05. 1999 – 5 U 152/98). Das OLG Hamm verneint eine Entschädigung aufgrund fehlender Nutzbarkeit des Kellers, des Gartens und der Terrasse sowie sonstiger Beeinträchtigungen durch Lärm und Dreck (Urteil vom 04. 2005 – 17 U 94/04). Rechte und Ansprüche wegen bekannter Mängel. Nun könnte der Landschaftsgärtner meinen, hiermit aus dem Schneider zu sein. Leider ist jedoch festzustellen, dass die Untergerichte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der Obergerichte augenscheinlich häufig nicht zur Kenntnis nehmen, sondern anders entscheiden. Den Vogel hat dabei das Landgericht Osnabrück abgeschossen, welches dem Käufer eine Einbauküche für die eingeschränkte Nutzbarkeit der Küche durch die mangelhafte Montage eine Ausfallentschädigung in Höhe von 5 DM pro Tag zugesprochen hat (Urteil vom 24. 1998 – 7 O 161/98). In einer Entscheidung vom 03. 04. 2006 (22 C 6376/05) hat das Amtsgericht Nürnberg dem Erwerber einer Eigentumswohnung im Erdgeschoss eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 8, 00 € je Quadratmeter für die Terrasse und 3, 00 € je Quadratmeter Gartenfläche pro Monat zuerkannt.